Que pasa cando hai discrepancia á hora de que unha persoa menor poida acceder a un tratamento médico?
Empezaremos dicindo que o acceso a tratamentos médicos de menores trans ha de facerse velando polo seu interés superior sempre, en calquera caso.
Cando falamos de persoas trans menores de 16 anos, en especial nos contextos de separación ou divorcio de quen ostenta a patria potestade, en moitas ocasións desde as consultas médicas se lles di que para acceder a un tratamento médico ou ciruxía han de firmar o consentimento informado ambas partes, algo que en moitos casos non vai a ser posible, impedindo e paralizando así o dereito da persoa menor a acceder a un recurso que precisa para o seu benestar.
É importante recordar que unha persoa por debaixo dos 16 anos ten autonomía, capacidade decisoria e é a titular do proceso asistencial no que está inmersa (se se verifica a súa habilidade para comprender o alcance da actuación). Así o indica o artigo 16.1.c da Lei galega 3/2001, de 28 de maio, reguladora do consentimento informado e da historia clínica dos pacientes, que en materia de consentimento por representación indica: “Cando o paciente menor de idade non sexa capaz intelectual nin emocionalmente de comprender o alcance da intervención, neste caso, o consentimento darao o representante legal do menor despois de ter escoitado a súa opinión se ten doce anos cumpridos. Cando se trate menores non incapaces nin incapacitados, pero emancipados ou con dezaseis anos cumpridos, non cabe prestar o consentimento por substitución”
Avala esta mesma lectura o artigo 9.2 da Lei Orgánica 1/1996, de 15 de xaneiro, de Protección Xurídica do Menor, de modificación parcial do Código Civil e da Lei de Axuízamento Civil: “Garantirase que o menor, cando teña suficiente madurez, poida exercitar este dereito (o de ser oído e escoitado, así coma o de comparecer en instancias administrativas como a sanitaria) por si mesmo ou a través da persoa que designe para que o represente”. Unicamente no caso, en que a crianza non teña capacidade para comprender o seu proceso clínico, actuarán na súa representación as persoas titulares da patria potestade. Isto non implica necesariamente que todas as decisións, neste caso clínicas, deban ser sempre ratificadas por ámbalas dúas persoas titulares, senón que só deberán selo aquelas que revistan especial gravidade. É evidente que o acceso a un tratamento para o bloqueo puberal ou hormonal non entra dentro desa casuística, todo o contrario, se a indicación clínica é clara e está aconsellado para a crianza o tratamento de bloqueo e-ou terapia hormonal, este debe administrarse mesmo coa oposición dunha ou das dúas persoas que exerzan a patria potestade (igual que se fai con outros tratamentos médicos).
É máis, en caso de negativa reiterada ao acceso a tratamento médico dunha das persoas titulares da patria potestade, e velando sempre polo interese superior da persoa menor, é obriga do persoal público poñer esta circunstancia en coñecemento do Ministerio Fiscal ou do Xulgado correspondente, actuando así o equipo médico como garante e salvagarda da saúde e dereitos fundamentais da crianza trans. Así o expresa o artigo 9.6 da Lei 41/2002, de 14 de novembro, básica reguladora da autonomía do paciente e de dereitos e obrigas en materia de información e documentación clínica: “Nos casos nos que o consentimento teña que outorgalo o representante legal ou as persoas vinculadas por razóns familiares ou de feito (…) a decisión deberá adoptarse atendendo sempre ao maior beneficio para a vida ou saúde do paciente. Aquelas decisións que sexan contrarias a ditos intereses deberán poñerse en coñecemento da autoridade xudicial, directamente ou a través do Ministerio Fiscal, para que adopte a resolución correspondente”
No mesmo sentido, a Lei galega de consentimento indica (art. 6.1.d): “En caso de que a decisión do representante legal sexa contraria aos intereses do menor ou incapacitado, haberán de se poñer os feitos en coñecemento da autoridade competente”, Por tanto, o criterio que debe guiar a actuación clínica é o de interese superior da persoa menor, máis alá da autoridade da patria potestade. Así, o Ordenamento Xurídico sempre e en todo caso amparará a decisión da persoa profesional de saúde que actúe guiada por este principio.
Por tanto, cando falamos da necesidade dunha persoa menor a acceder a un tratamento médico coa negativa das ou dunha das persoas que exercen a patria potestade, a capacidade decisoria corresponde á crianza, por mostrar capacidade dabondo para entender o proceso médico no que se atopa (sempre recibindo toda a información dos pros e contras de cada tratamento médico). No caso de que puidera entenderse a persoa menor non capaz para comprender, debe ser a persoa que ostenta a garda e custodia, quen poderá decidir finalmente. No caso extremo, afastado da directrices do noso Ordenamento Xurídico, de ser preciso o consentimento de ámbalas dúas persoas titulares da patria potestade, en ningún caso e baixo ningún concepto, a negativa dunha delas, á decisión (en contra dos intereses da persoa menor) pode conducir á inacción, ou a pospoñer o acceso ao tratamento médico máis alá do momento clinicamente idóneo. Facelo comprometería gravísimamente a saúde da crianza, impedindo o seu dereito ao libre desenvolvemento da personalidade, e o dereito fundamental á integridade física, sendo eventualmente unha acción subsidiaria da máxima sanción legal que o Ordenamento recoñece. (texto elaborado polo avogado Miguel Vieito)